Sevgili Meslektaşlarım,
Mesleki faaliyetlerini şirketler kurarak ve bu kurulan şirketler aracılığı ile poliklinik veya merkez açarak sürdürmek isteyen değerli meslektaşlarımız ile zaman zaman bu işlemlerin usulleri hakkında sorunlar yaşayabiliyoruz.
Bu sorunların baştan ortaya çıkmaması ve arkadaşlarımızın gereksiz mağduriyet yaşamamaları için hukuk danışmanlarımızın isteğimiz üzerine hazırladıkları metni aşağıda ilginiz için sunuyorum.
Sevgili Arkadaşlarım,
Aşağıdaki hukuksal değerlendirmenin, Ankara Dişhekimleri Odası’nın meslek etik kuralları, meslek ve meslektaşın korunması ve toplumun bu sağlık hizmetinden en iyi şekilde yararlanması adına takındığı mesleki politikalarını da yansıttığını belirtmeliyim.
Hepinize mutlu bir hayat diliyorum.
A R İlker Cebeci
Ankara Dişhekimleri Odası Başkanı
SAĞLIK HİZMETİ SUNUMUNDA ŞİRKET KURULUŞLARI HAKKINDA ANKARA DİŞHEKİMLERİ ODASI HUKUK GÖRÜŞÜ
Sağlık hizmetleri yalnızca sağlık hakkı ile ilgili değil onunla bütünleşik olan yaşam hakkı ile de doğrudan ilgilidir. Bu niteliğinin doğal bir uzantısı olarak bu haklara yönelik girişim yapılmasının yöntem ve koşullarının kanunla düzenlenmesi zorunludur. Nitekim Anayasanın 17. Maddesinin 2.fıkrası uyarınca tıbbi zorunluluklar da dahil olmak üzere kişilerin vücut bütünlüğüne dokunmanın ancak kanunda öngörülen hallerde olanaklı olduğu açıkça düzenlenmiştir. Sağlık hakkı kapsamında sağlık hizmetlerinin verilmesini sağlamak, düzenlemek Anayasa’nın 56. maddesine göre Devletin ödevidir.
Değinilen normlar ışığında sağlık hizmetinin kimler tarafından ve hangi koşullarda verileceği kanunlarla düzenlenmiştir. Kamu kuruluşları dışında özel kişi ve kuruluşlar tarafından yatırılarak hasta tedavisi yapılacak yataklı tedavi kuruluşlarının açılış ve çalışma koşulları 2419 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu, bağlı Tüzük ve Yönetmelik ile düzenlenmiştir. Yataklı tedavi hizmeti dışında kalan her türlü ayakta tanı ve tedavi hizmeti verilmesine, dişhekimliği ile birlikte diğer sağlık meslek mensuplarının eğitimine, mesleki görev ve yetkilerine, mesleği icra koşullarına, mesleğin icrası için sağlık kuruluşu açmalarına ilişkin temel düzenlemeler ise 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’da yer almaktadır.
1219 Sayılı Yasanın 12. Maddesinde hekimlik, dişhekimliği mesleğinin icrası ile birlikte her türlü ticari işlerin yapılması, aynı paralelde 42. Maddesinde dişhekimliği faaliyeti ile ilgili reklam yapılması, 43. Maddesinde ise dişhekimlerinin “müteaddit yerlerde muayenehane açarak icrayı sanat etmesi” yasaklanmıştır. Tıbbi Deontoloji Tüzüğü’nün 8. Maddesinde “diştabipliği mesleklerine ve tedavi müesseselerine, ticari bir veçhe verilemez” kuralı ile ticaret yasağı ve maddenin devamında reklam yasağı düzenlenmiştir.
Dişhekimliği, tarihçesi oldukça eskiye giden “profesyonel” mesleklerden biridir. “profesyonel” kelimesi günümüzde “yeteri kadar nitelikli olma” anlamını kazanmıştır. Bu tanım, mesleği düzenli ve en az hata ile yapan, bu alanda yetkinleşen kişileri ifade etmekte aynı zamanda bu mesleği yapma yetkisinin tekel olarak yalnızca bazı kişilere tanınması anlamına gelmektedir. Bu kapsamda 1219 Sayılı Yasanın 29. Maddesi ile 30. maddelerinde dişhekiminin görev ve yetki alanı ile bu mesleğin yapılabilmesi için alınması gereken eğitime ilişkin kurallar belirtilmiştir.
Standart bir eğitimin yanı sıra yapılan işle ilgili olarak toplumsal yararın gözetilmesi, mesleki istismara karşı denetim fonksiyonlarının oluşturulması da profesyonelleşmenin unsurlarıdır. Dişhekimliği profesyonel bir meslek haline gelirken; bu unsurların gereği olarak Türk Dişhekimleri Birliği ve ona bağlı olarak dişhekimleri odaları toplumun yararını, mesleki menfaatlerin gözetilmesini, mesleğin yürütümünü ve meslek üyelerinin meslek etiği kurallarına uyumunu denetleme işlevleri yüklenerek 3224 sayılı Yasa ile kurulmuştur. 3224 sayılı Yasanın 17. Maddesinde bir il sınırları içinde mesleğini serbest olarak icra edecek dişhekimlerinin o ilin bağlı olduğu Oda’ya üye olmaları zorunluluğu, 42. Maddesinde alacakları her türlü ikinci görevde Oda Yönetim Kurulu’ndan izin alma zorunluluğu düzenlenirken; dişhekimlerinin hem kendi aralarındaki ilişkilerde hem de toplumla ilişkilerinde çalışma hakkı ile toplumun meslekle ilgili sağlık hakkının korunup dengelenmesi amaçlanmıştır.
Dişhekimlerine serbest meslek icrasına ilişkin getirilen “sınırlamalar” sağlık hakkı ve sağlık hizmetinin gerekleri ile ilişkili olduğu kadar aynı zamanda dişhekimlerinin çalışma hakkı ile de ilintilidir. Özellikle 1219 Sayılı yasanın 43. Maddesinde yer alan birden fazla yer açma yasağı ile 3224 sayılı Yasanın 42. maddesindeki ikinci bir işte çalışabilmek için Oda Yönetim Kurulu’nun iznini alma zorunluluğu; zorunluluk kapsamında Odanın izin talebini incelerken “işin gereğine uygun iyi bir biçimde yapılması ile işlerin dişhekimleri arasında adilane dağılımı” ölçütlerini kullanma zorunluluğu çalışma hakkı ile kuvvetli bağı ortaya koymaktadır.
Anayasa’nın ‘Çalışma Hakkı ve Ödevi’ başlıklı 49. Maddesi ile “çalışma” çalışanlar için bir “hak” olarak tanınmış, devletin de çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek gibi “ödevleri” olduğu belirtilmiştir. Anayasal ilke olarak konan çalışma hakkı, herkesin çalışma ve bir işi elde etmeye hakkı olduğunu ifade eder. Bu hakkın diğer hak ve özgürlüklerden ayrılan önemli bir özelliği, hakkın kullanımının, hak öznesinin dışında oluşan etmenlere bağlı oluşudur. Nitekim kişi bu özgürlüğünden ancak “iş ve çalışma olanağı mevcutsa” yararlanabilir.1 Bu şu anlama gelmektedir, “çalışma hakkı, nasıl olursa olsun bir işe sahip olmakla sınırlı değildir. Çalışma ortam ve koşulları bu hakkı tamamlar.”2
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 23/1. maddesi uyarınca “Her şahsın çalışmaya, işini serbestçe seçmeye, âdil ve elverişli çalışma şartlarına ve işsizlikten korunmaya hakkı vardır.” Konuyla ilgili diğer bir uluslararası düzenleme ise Avrupa Sosyal Şartı’dır.3 Şart Bölüm II Madde 1 “Çalışma hakkı” başlığını taşımaktadır. Bu maddeye göre “Âkit Taraflar çalışma hakkının etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak amacıyla;.. 2- Çalışanların özgürce edindikleri bir işle yaşamlarını sağlama haklarını etkili bir biçimde korumayı” taahhüt etmiştir. Paralel bir düzenleme de “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme’sinde bulunmaktadır.4 Sözleşme’nin BÖLÜM III 6. maddesine göre; “1. Bu Sözleşme’ye Taraf Devletler, herkesin serbestçe seçtiği ya da kabul ettiği bir işte çalışarak hayatını kazanma fırsatı veren çalışma hakkını tanırlar ve bu hakkın korunması için gerekli tedbirleri alırlar.” 5
Çalışma hakkının toplumsal boyutu yani bütün insanların çalışma haklarının korunabilmesi sadece bir ahlaki ilke olmaktan çoktan çıkmış bir insan hakkı olarak uluslararası normlarda ve iç hukukumuzda yerini almıştır. Ülkemizin tarafı olduğu bu uluslararası düzenlemelerde yer alan çalışma hakkının korunması ve güvence altına alınması, dişhekimliği yönünden özelleşmiş bir biçimde 1219 sayılı ve 3224 sayılı Yasaların değinilen hükümlerinde yer almaktadır.
Sağlık Bakanlığı, 1219 Sayılı Yasa ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu hükümleri uyarınca dişhekimliği mesleğinin serbest icrası kapsamındaki özel olarak ayakta tanı ve tedavi hizmeti verecek kuruluşların ruhsatlandırması ve izin verme işlemlerini “Ağız Ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik”te düzenlenmiştir. Yönetmeliğin Amaç başlıklı 1. Maddesinde ve kapsam başlıklı 2. Maddesinde muayenehane, poliklinik, merkez şeklinde adlandırılan özel sağlık kuruluşlarının ‘dişhekimlerinin mesleklerini serbest olarak icra etmek üzere münferiden ve müştereken açtıkları ağız ve diş sağlığı hizmeti verilen yerler olduğu’ açık bir biçimde ifade edilmiştir. 5. Maddesinde ise dişhekimleri tarafından ‘münferid’ olarak açılan sağlık kuruluşu muayenehane, en az iki diş üniti ve birden fazla dişhekiminin açtığı sağlık kuruluşu poliklinik, yine birden fazla dişhekiminin açtığı, en az üç diş ünitinin ve genel anestezi ile müdahale biriminin bulunduğu sağlık kuruluşu ise merkez olarak tanımlanmıştır.
Anılan Yönetmeliğin 6. Maddesinde; poliklinik ve merkezlerin, mesleğini serbest olarak icra etme yetkisine sahip birden fazla dişhekimi tarafından doğrudan ya da ortaklarının tamamı dişhekimlerinin bulunduğu şirketler tarafından açılabileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere Yönetmelikteki düzenlemenin esası merkezlerin ve polikliniklerin herhangi bir ticaret şirketi tarafından açabilmesine yönelik değildir. Birden fazla dişhekiminin aralarındaki ortaklık (yönetmelikteki terimle “müştereklik”) ilişkisini, ister adi ortaklık isterse şirket ya da başka bir biçimde organize ederek merkez ve poliklinik açabilmelerini temin etmek üzere düzenleme yapılmıştır. Ortaklık ilişkisinin şirket biçiminde organize edilmesi halinde ortaklara dişhekimi olması zorunluluğu getirilmesi de alana ilişkin özel hüküm olan ve Yönetmeliğin dayanağını oluşturan 1219 sayılı Yasa hükümlerinin doğal bir uzantısıdır. Bu düzenleme kaynağını Türk Ticaret Kanununun şirketlere ilişkin hükümlerinden almamaktadır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’n 1. ve devamı maddelerinde Ticaret Kanunun uygulama alanı bir ticari işletmeyi ilgilendiren ticari işlem ve fillerle ilgili olarak sınırlandırılmıştır. Dolayısıyla ticari işletmelerin tarafı olabildiği bütün işlem ve fiillere değil ancak niteliği gereği ticari işlem ve fiil sayılan hallerde uygulanma olanağı bulunmaktadır. Yukarıda değinilen özel normlarda dişhekimliği mesleğinin icrasına ve bu nitelikteki sağlık kuruluşlarına ticari bir veçhe verilemeyeceği ve bu mesleğin icrası ile ticaretin bağdaşmayacağı, yasak olduğu belirtilmiştir. Sağlık hakkı ve dişhekimliği mesleğinin icrasına ilişkin özel hükümlerin yerine Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca kurulan sermaye şirketlerinin faaliyet serbestisinin uygulanması hukuken olanaklı değildir. Aksi halde poliklinik ya da merkez açacak sermaye şirketlerinin ortaklarının dişhekimi olması kuralının da aranmaması gerekeceği ortadadır.
Sermaye Şirketlerinin hekimlik ve dişhekimliği mesleğinin serbest icrası alanında faaliyette bulunma talepleri öteden beri bulunmaktadır. Bu alanda oluşan uyuşmazlıklarla ilgili bilinen yargı kararlarından ilki 1954 tarihlidir; “..haddizatında tababet sanatının; muayyen bir yerde yalnız bir tabip tarafından ifa edilmesi ile muhtelif ihtisas şubesine mensup bir kaçının bir araya gelerek yapılması arasında bir mahiyet farkı bulunduğu da düşünülemez...” 6 sonucuna varılan Danıştay kararında polikliniklerin birden fazla hekimin bir araya gelerek mesleklerini serbestçe icra ettikleri muayeneler olduğu 1219 sayılı Yasa uyarınca hekim olmayan kişilerin polikliniklere ortak olamayacağı ve bu nitelikte yerler açamayacağı sonucuna varılmıştır.
Danıştay 3. Dairesi’nin Danıştay Umumi Heyetinde görüşülerek onanan E.1965/357, K.1965/410 sayılı kararında ise; “mahiyeti itibariyle bir muayenehane demek olan polikliniğin de ancak, tababet icrasına mezun olan kimseler tarafından açılabileceğinin ve işin, münhasıran kar gayesi ile ele alınacak bir ticaret konusu yapılamayacağının bu itibarla...hekim olmayan şahısların bu faaliyete iştiraklerinin yasaklanmış bulunduğunun kabulü zorunludur” sonucuna varılmıştır.
Danıştay 10. Dairesi’nin, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından onanarak kesinleşen bir kararında ise “...1219 sayılı Yasaya göre doktor olmayan kişilerin poliklinik açmasına yasal olanak bulunmadığından, davacıların da işletmekte olduğu tıp merkezinin doktor olmayan davacının ortaklığında faaliyetini sürdürmesine izin verilmemesine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı” belirtilmiştir.7
Yine Danıştay 10. Dairesinin E.2008/2745,K.2012/2065 sayılı kararında sağlık hizmetlerinin ve mesleğin serbest icrasının gereklerinden hareketle; poliklinik ortağı hekimlerin yalnızca poliklinikte çalışabileceğine, ikinci bir yerde çalışmayacağına ilişkin kural ile sağlık hizmetlerinin planlanması kapsamında sağlık kuruluşlarının açılışlarına yönelik sınırlama getirilmesine ilişkin kurallar hukuka uygun bulunmuştur.
Ticari girişim serbestisine ilişkin kuralların sağlık alanında uygulanması değinildiği üzere hukuken olanaklı değildir. Hem sağlık hizmetinin gerekleri hem de dişhekimlerinin çalışma hakkına ilişkin normlar uyarınca özel sağlık kuruluşlarının açılış ve işleyişlerine ilişkin işlemlerin tesisi zorunludur. Değinilen özel normlara uygun olarak tesis edilen Ankara Dişhekimleri Odası işlemleri öteden beri yargı kararları ile de hukuka uygun bulunmaktadır. Özü itibariyle müşterek muayene niteliğinde olan poliklinik ve merkezlere ortaklığın serbest meslek icrası olduğu; birden fazla yerde kuruluş açarak serbest meslek icrası yasağı nedeniyle birden fazla ağız ve diş sağlık hizmeti vermek amacıyla kurulan şirkete ortak olunamayacağı, yakın dönemde verilen İdare Mahkemesi ve Danıştay Kararlarında da hüküm altına alınmıştır.8 Söz konusu Yargı kararlarında; "Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunulan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre merkez ve poliklinik ancak ortaklarının tamamı dişhekimi olan şirketler tarafından kurulabilmektedir. 1219 ve 3224 sayılı Yasa'nın yukarıda yer verilen amir hükümlerine göre çıkarılan Yönetmelik maddesiyle ortaklarının tamamı dişhekimi olan şirketlere merkez ve poliklinik açma hakkı verilirken ortaklarının tamamı dişhekimi olmayanlara bu yetkinin verilmemesinin sebebi dişhekimi olan şirket ortaklarının emeklerini ortağı olduğu şirkete hasretmelerini sağlamaktır. Zaten Tıbbi Deontoloji Tüzüğü hükmüne göre kar amaçlı olarak bir merkez veya polikliniğin açılması mümkün değildir." gerekçesine yer verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda değinilen gerekçeler ışığında;
- Dişhekimleri tarafından şirket ortağı olma yolu ile özel ağız ve diş sağlığı merkezi açılmasının dişhekimliği mesleğinin serbest olarak icrası niteliğinde bulunduğu,
- Mesleğini serbest olarak icra eden dişhekiminin icra ettiği yerin bağlı olduğu Dişhekimleri Odası’na üye olmakla yükümlü bulunduğu,
- Poliklinik ve merkezlerin birden fazla dişhekiminin bir araya gelerek müştereken açtıkları sağlık kuruluşu olduğu,
- Dişhekimlerinin aralarındaki ortaklık ilişkisini şirket biçiminde organize etmelerinin yapılan faaliyetin müşterek olarak mesleğin serbest olarak icra edilmesi olma niteliğini değiştirmeyeceği,
- Tek dişhekiminin kurduğu şirket aracılığı ile “müşterek dişhekimliği mesleği icrasına ilişkin kuruluş olan” ağız diş sağlığı merkezini açmasının hukuken olanaklı olmadığı,
- Dişhekimleri birden fazla sermaye şirketi ortağı olsa da bu şirketler adına müşterek dişhekimliği mesleği icrasına yönelik tek bir kuruluş açabilecekleri bilinmelidir..
---------------------------------------
1 Anayasa’da Sosyal Haklar: Alanı Ve Sınırları, İbrahim Ö. Kaboğlu, Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu, 2009, s.45.
2 İbrahim Ö. Kaboğlu, a.g.e., s.46
3 Türkiye, adil çalışma koşulları, iş güvenliği ve işçi sağlığı, adil ücret, sendika, toplu pazarlık ve kadın işçilerin korunması hakların korunmasına ilişkin maddelere çekince koymuştur.
4 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: ICESCR 11 Ağustos 2003 tarihli ve 25196 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Türkiye’nin Sözleşme’ye ilişkin çekincesi ve beyanları bulunmaktadır.
5 United Nations Committee on Economic, Social and Cultural Rights, General Comment No. 18: The Right to Work metninin orijinali için bkz. http://www.unhchr.ch/tbs/doc. nsf/(Symbol)/E.C.12.GC.18.En
6 Danıştay 3. Dairesi’nin 23.12.1954 gün ve E.1954/112, K.1954/111 sayılı kararı
7 Danıştay 10. Dairesi’nin 29.11.2000 tarih ve E.1998/7443, K.2000/5884 sayılı kararı İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 25.03.2004 tarih ve E.2001/465, K.2004/398 sayılı kararı ile onanmıştır.
8 Ankara 8. İdare Mahkemesi'nin E.2009/1887, K.2010/1284 sayılı ve 30.6.2010 günlü kararı ile bu kararı onayan Danıştay 8. Dairesi'nin E.2010/9716, K.2013/5449 sayılı ve 25.6.2013 günlü kararı.